Fonte do artigo: https://www.skadden.com/insights/publications/2022/03/new-music-monetization-structure
Os principais artistas têm ganhado as manchetes por fecharem acordos de direitos musicais com investidores endinheirados que adquirem seus direitos de publicação e gravação musical. Nos últimos dois anos, Bruce Springsteen, Stevie Nicks, Bob Dylan e Shakira, entre outros, firmaram tais acordos. Mas os artistas que desejam liquidez e querem capitalizar os preços altíssimos dos seus direitos musicais têm resistido a vender o trabalho da sua vida.
Foi desenvolvida uma estrutura de monetização de catálogos de música chamada “RECAP” (Patrimônio Retido pelo Artista no Catálogo com Atribuição de Receitas)1, que efetivamente oferece aos artistas o melhor dos dois mundos: um pagamento adiantado significativo e a retenção da propriedade legal de seu catálogo. Ao contrário dos acordos de catálogo tradicionais em que a propriedade legal é transferida para o comprador, num RECAP o artista mantém a propriedade legal total do seu catálogo, e a propriedade económica reverte automaticamente para o artista no final do contrato.
Uma análise mais detalhada dos RECAPs do catálogo de música
Tradicionalmente, os artistas que procuravam rentabilizar os seus direitos de publicação ou gravação de música tinham duas opções: (1) vender o seu catálogo e perder a propriedade e o controlo das suas obras, ou (2) financiar o seu catálogo através de dívida e assumir pagamentos mínimos do serviço da dívida e riscos financeiros relacionados. (por exemplo, risco de inadimplência, execução hipotecária e, às vezes, responsabilidade pessoal).
Num RECAP, no entanto, um artista recebe um pagamento único em dinheiro por um investidor (como uma empresa de private equity) em troca da atribuição dos futuros rendimentos do catálogo do artista por um período predefinido. Ao contrário de um empréstimo, o artista não é obrigado a efetuar quaisquer pagamentos de juros ou principal, portanto não há inadimplência no pagamento ou risco de execução hipotecária. Em vez disso, o artista mantém a mesma propriedade legal e controle sobre os ativos do catálogo (incluindo quaisquer direitos de propriedade intelectual neles contidos) como antes da transação, e os direitos sobre os rendimentos do catálogo revertem automaticamente para o detentor dos direitos no final do prazo do contrato.
Para justificar os riscos, bem como os custos de transacção e de oportunidade, especialmente tendo em conta que um RECAP normalmente não exige que os artistas façam digressões ou promovam o seu catálogo, o fluxo de receitas projectado do catálogo deve ser suficientemente grande e deverá ter influência ao longo da vida do acordo. Conseqüentemente, um RECAP é mais apropriado para grandes catálogos com músicas populares e lucrativas e/ou artistas consagrados com um histórico de fortes vendas de catálogos. Quanto maior for o valor presente líquido projetado das receitas do catálogo no momento em que as partes celebram o acordo, maior será o potencial pagamento único ao artista. Como o artista mantém a propriedade dos activos do catálogo, o pagamento não será tão grande como se o artista tivesse vendido o catálogo, mas muitos artistas vêem isto como uma troca justa por não venderem o trabalho da sua vida.
Os elementos-chave de um RECAP são negociados artista por artista, mas geralmente incluem:
- Propriedade de direitos retidos pelo artista. A principal atração do RECAP para os artistas é que ele não exige que os detentores de direitos renunciem a qualquer participação acionária ou propriedade legal em seu catálogo. Somente os rendimentos relevantes do catálogo, e não os ativos subjacentes do catálogo, são atribuídos; o direito de receber tais rendimentos reverte automaticamente para o artista após a conclusão de um RECAP (com saídas à medida que o final do prazo se aproxima para garantir uma reversão suave dos pagamentos).
- Atribuição de receitas do catálogo. Em troca do pagamento único, o artista cede ao pagador (o cessionário) todas as receitas do catálogo atribuíveis à “exploração” dos ativos do catálogo durante a vigência do RECAP. Normalmente, “receitas de catálogo” são definidas de forma ampla (por exemplo, vendas de downloads digitais, licenças de sincronização, mercadorias, vendas de discos de vinil, apresentações públicas, etc.) e “exploração” inclui todas as tecnologias, meios de transmissão e métodos de distribuição conhecidos ou futuros.
Os artistas muitas vezes devem obter “cartas de orientação” no fechamento, instruindo que os royalties e outros fluxos de receita (pelo menos para as grandes gravadoras, PROs e outras partes contratuais significativas) sejam enviados diretamente ao cessionário. Os acordos de cooperação habituais (incluindo a manutenção das cartas de orientação durante o prazo), as disposições “anti-evasão” e as cláusulas de “bolsos errados” são concebidas para proteger o cessionário por fazer o pagamento adiantado e deixar ao artista a propriedade dos activos do catálogo.
- Definição de “catálogo”. Um RECAP pode, mas não precisa, abranger todo o corpo de trabalho de um artista. Em vez disso, o catálogo pode incluir uma seleção de obras e muitas vezes exclui obras futuras (sujeitas a certas exclusões, tais como obras derivadas relacionadas com os ativos relevantes do catálogo). Cada acordo é negociado caso a caso, inclusive para tratar do tratamento de pagamentos de direitos gerais, receitas de auditoria e outros itens extraordinários que podem ser recebidos durante a vigência do contrato.
- Relacionamento de longo prazo. Os RECAPs podem existir durante décadas, potencialmente ultrapassando as partes que negociaram o acordo. Como resultado, uma desvantagem de um RECAP é não saber com quem cada lado irá lidar no futuro.
- Disposições sobre bônus e aquisições. Além do montante fixo inicial, os artistas podem receber pagamentos de “bônus” se os rendimentos do catálogo coletados pelo cessionário atingirem determinados marcos de receita. Além disso, um RECAP pode incluir um “direito de compra” do artista, por meio do qual o artista pode rescindir um RECAP antecipadamente, pagando ao cessionário um preço de compra com base em uma fórmula ou valor pré-acordado.
- Sincronize receitas. Os direitos e licenças de sincronização podem afetar o valor de uma música e/ou a reputação do artista (e, portanto, afetar materialmente os lucros do catálogo). Como resultado, se um artista deve consentir em sincronizar licenças dentro de certos parâmetros (ou mesmo de todo) é muitas vezes fortemente negociado. A contabilização das receitas de sincronização sob uma estrutura de bônus e/ou pagamento de aquisição pode ajudar a alinhar os incentivos das partes.
- Disposições de proteção. Um RECAP tem várias disposições de proteção e acordos de cooperação para garantir que ambas as partes sejam tratadas de forma justa durante a vigência do contrato de longo prazo. Como o cessionário não tem participação acionária nos ativos do catálogo, um RECAP obriga os detentores de direitos durante todo o prazo contratual a, entre outras coisas, defender ações judiciais envolvendo o catálogo (por exemplo, alegações de violação), não transferir ou onerar o catálogo e negociar termos favoráveis para maximizar as receitas (por exemplo, renovar e substituir acordos com editoras discográficas, PROs, serviços de streaming e outros distribuidores em condições comercialmente razoáveis – e possivelmente não menos favoráveis). Os artistas estão proibidos de impedir ou de outra forma frustrar o direito do cessionário de receber os rendimentos do catálogo e normalmente devem consultar significativamente e receber o consentimento do cessionário antes de se envolverem em quaisquer atividades que possam afetar materialmente o catálogo. Por exemplo, embora os artistas mantenham o direito de tomar decisões administrativas relativamente aos activos do catálogo, o cessionário deve ser consultado de forma significativa e consentir com qualquer acordo que possa diminuir quaisquer rendimentos que de outra forma receberiam. A capacidade das partes de iniciar e fazer cumprir os direitos de auditoria também é frequentemente negociada.
- Arranjos de segurança. Um contrato RECAP pode incluir mecanismos para evitar que os artistas cedam ou penhorem o catálogo a terceiros e para fornecer ao cessionário proteção adicional no caso de o artista entrar em falência ou violar fundamentalmente as suas obrigações (por exemplo, o artista se recusa a pagar os rendimentos do catálogo, ou transfere ou onera os ativos de catálogo relevantes, etc.). O cessionário pode solicitar que o artista assine um contrato de garantia e apresente uma declaração de financiamento UCC-1 para aperfeiçoar a garantia real do cessionário nos rendimentos do catálogo e avisar terceiros de que o cessionário tem uma garantia real de primeira prioridade. Tais medidas impedem os artistas de prometer contratos com editoras, ou direitos de propriedade intelectual relevantes ou receitas de catálogo a um credor, qualquer um dos quais poderia comprometer a capacidade do cessionário de receber as receitas projectadas do catálogo.
Principais conclusões
Um RECAP pode ser uma estrutura atraente de monetização de catálogo para artistas e outros detentores de direitos que desejam capitalizar num mercado aquecido de direitos musicais e de publicação, mas não querem “vendê-los” a terceiros. A estrutura requer, entre outras coisas, uma análise detalhada dos direitos legais do titular e do cessionário, um equilíbrio delicado de disposições contratuais destinadas a proteger os interesses de ambas as partes a longo prazo e um acordo sobre o âmbito dos activos do catálogo. Os titulares de direitos devem considerar uma variedade de outras questões jurídicas, incluindo a estruturação fiscal, e consultar os seus consultores empresariais e jurídicos para determinar se um RECAP é adequado para o seu catálogo.
